故人们始从行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点[17]，最终发现，必须在行政自由裁量权过程中赋予行政相对方一定的程序权利，使之参与到行政过程中与行政主体进行交涉，进一步还要通过司法审查确保这种交涉是实质意义上的。

我们不能以身份作为罪刑化和歧视理由，而应该以行为为基础，在刑法上讲就是罪刑相适应。因此，不应该用过多的公权力来干预私权利，否则社会成本也很高，对公民私权利的损害后果也是不堪设想的。

国家吞噬社会的结果，是把这个词异化了。刑罪化或违法处罚政策弊多利少，容易催高价格、驱使暴力和腐化、使用者受歧视、侵犯人权。第一，本文不是研究成瘾者所有的人权问题，只研究成瘾者人权问题中所涉及到的法律规范及其执行中的社会实践问题。应该把戒毒的治疗全归到精神卫生领域，2013年1月1日实施的《精神卫生法》首先要有自愿住院的前提。我们都知道有个《沃尔芬登报告（Wolfenden report）》。

给公众留下印象是，卖淫是合理的，是值得同情的。姬亚平教授插话：动不动简单地把一个行为入罪，也不能达到预期的目的和效果。正是通过基本权利双重属性的教义学建构，基本权利同时实现了封闭性与开放性的双重性，并在向社会子系统开放的过程中，能够有效、快速、稳定地对复杂的信息加以抉择。

【摘要】在国家与市民社会二元分立的前提下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯，并形成以防御权为核心的基本权利体系，对基本权利的解读主要受功利主义的影响，集中体现在经济领域的社会自治。事实上，尽管越来越多的政治行为受到司法审查，但政治系统运作的沟通媒介并没有因此而丢失其独立性，根据政治系统的符码和沟通媒介，政治系统自身也形成了对宪法的不同理解，并形成了特定的政治规则，通过政治惯例与不成文宪法的方式对宪法文本加以具体化，这与法律系统通过立法、司法的方式对宪法加以具体化的做法形成了鲜明对比，并在特定情势下，二者以某种方式形成特定的竞争与制约。从这个角度来说，基本权利的法教义学体系是基本权利社会功能的形式体现，而非无社会根基的空中楼阁。因此，基本权利所具有的限制国家权力的功能，不仅仅在于对个体自由的维护，而同样可以防止现代社会由于法的实证化—因为法律是由国家制定的—而丢失正当化以及限制国家权力的功能。

而国家法学则以保障个体自由与权利为核心要务，总是努力将国家纳人法秩序当中，以国家与社会的二元分立建构宪法理论。一般认为，国家与社会二元分立产生的条件在于中世纪时的权力集中[5]与市民社会的兴起。

这是卢曼为现代社会所深描的一种多元的、动态的、耦合的平衡结构。二战之后违宪审查机制、尤其是宪法的司法审查被普遍采纳，之后宪法越来越具有一种社会多元价值调控器的功能，并通过宪法解释实现社会价值观念的整合，伴随着基本权利的第三人效力、宪法在私法领域的适用，这种观念越来越被普遍接受。[44]同注[11]，S. 441. [45]同注[11]，S. 441. [46]参见注[11]，S. 442f. [47]同注[11]，S. 446. [48]参见注[11]，S. 478. [49]同注[11]，S. 478. [50]坦白来说，中国今天有关宪法的讨论越来越多地陷入到从不同系统界定宪法的困境中，在法学界，出现很多将政治系统中的宪法界定移植到法律系统中的现象，使宪法的功能在法律系统中发生了错位。因此，德国基本法第14条规定的财产权所保障的并非是维护财产所有人对物或者权利的支配权，或保障资产的恒定价值，而是按照相应的市场条件保障在货币中符号化的沟通机会。

通过基本权利，法律系统与其它社会子系统联系在一起，并通过基本权利而将社会子系统（相对于法律系统而言是环境）的信息转换到法律系统中。如果说早期的基本权利是个体防范国家从而保障自由的工具，今天的基本权利则在于调节多元冲突社会中人与人之间的价值冲突（即使一些基本权利案件以对立法等国家公权力的形式出现，但实质上仍然涉及不同个体之间的价值冲突，如新闻自由与隐私权的冲突，如基本权利的第三人效力等）。自霍布斯以来，政治哲学的许多尝试都试图在这二者之间实现协调。四、对中国的意义：建构中国的基本权利教义学 对于基本权利教义学的建构，一直存在着反对声音，认为这属于西方的话语体系，容易导致对西方所谓普世价值的盲目继受。

[2]Vgl. N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Duncker＆Humblot, Berlin 1986, S. 27. [3]K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl，Springer-Verlag, Berlin 1991, S. 190. [4]同注[2]，S. 27. [5]中世纪晚期，分散的领主权力逐渐结合成为统一的政治权力，具有统一政治决定权的国家随之出现。在这些案件中，相应的基本权利均受到结构耦合中的其它系统因素的限制，为解决自由主义经济危机所带来的问题而对契约自由和财产权进行的限制以及宗教自由所遇到的合法性问题（例如，德国在牲畜屠宰案中基于基本法中的动物保护而对伊斯兰教的牲畜屠宰方式进行限制）都是如此，这导致的后果是为经济系统或者宗教系统的封闭运行设定了系统之外的约束。

[47]可以说，结构耦合必须在社会已经实现了成熟的功能分化的前提下才能产生。有一种观点认为基本权利的理论是依赖于某种国家理论的，比如阿列克西认为，基本权利的外在理论与自由主义理论相联系，而内在理论则与社群主义密切相关。

如果仍将基本权利的功能定位于自由主义式的解读，将其视为保障自由、控制国家权力的防御权，则不免失之狭隘。[52]宪法判决并非是不可推翻与修改的，但宪法判决的推翻需要政治上的推动或者在政治推动下的违宪审查机构的自我修正。前者假定国家存在的预设前提，即先于国家的个体自由。[54]Vgl．C. Starck, Art. 1 Abs. 1, in:v．Mangoldt/Klein/Starck （Hrsg），GG Kommentar, Bd. I, 6. Aufl，Verlag Franz Vahlen, Munchen 2010. Rn.4ff. [55]关于洛克纳案所确立的契约自由原则以及新政之后最高法院态度的转变，参见Erwin Chemrinsky, Constitutional law: Principles and Policies, Aspen Publishers, 3d ed. 2006, pp. 614-638.。[26]因此，施米特区分了近代宪法的两种构成要素，一种是法治国的要素，另一种则是政治的要素，[27]前者包含着市民社会的自由要求，而后者则在近代以来体现了国家塑成方面的民主要求。在基本权利规范的解释方面，存在规范本身的变化与社会认知的变化两种情况。

欧树军：《看得见的宪政：理解中国宪法的财政权力配置视角》，《中外法学》2013年第5期，第990-1013页）就是如此。[61]联邦宪法法院从1958年的吕特案开始，肯定了基本权利的客观价值秩序属性，并发展出了基本权利的第三人效力理论，使宪法中的价值可以通过民法中的概括条款间接渗入到私法体系中。

在汉娜·阿伦特看来，古希腊只存在私人领域与公共领域的区分。从某种程度上来说，作为统治组织的国家是以自身为基础的，也就是说，在社会学意义上，国家的支柱是国王、官吏和军队，有时也可加上贵族，在组织和机制上，国家与资产阶级所代表的社会相‘分离。

从国家与社会的对立到国家与社会融合的过程，充分体现了工业社会和社会民主发展过程中社会复杂性的提升，以及社会、法律、道德、政治、经济等领域的环环相扣，每一个领域的结构变化都能引起其它领域的变迁，但没有一个领域可以通过自身系统的标准与价值而适用于所有其它领域。为摆脱自然状态而出现的社会状态也并不意味着个人自由的放任和自然权利的不受约束，而是将个体自由与社会秩序或者说社会自由结合在理性的自然法则之下。

基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变，甚至在某种程度上反而扩充了国家权力，如果仍以传统目光审视今日基本权利之功能，则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。因为国有企业既是政治系统中的一环，又隶属于经济系统。为防止这一点，就需要通过作为高级法的宪法实现法律系统对民主政治的制约，违宪审查本身不仅仅是宪法对立法的审查，其背后更隐含着对议会民主政治弊端的纠正。因此，在基本权利冲突时进行的价值权衡，不能以取消特定系统的沟通一般化为前提，也就是不能以牺牲社会的分化为代价，比如因为强调政治功能（如国家的生存）而取消财产的自由交易。

在基本权利案件中，经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。[1]但这种基本权利的教义学理论却是主要通过移植的概念框架结合中国的宪法文本形成一个体系性的结构。

[21]因此，在国家与社会的关系上，就需要看到二者既非同质、又非分立，而是既相互区分、又相互依赖和渗透的现实。但国家与社会的二分并非永恒的真理，而是历史的存在。

由此可看到政治路径与司法路径在宪法决定过程中的不同角色，宪法的判决不单纯是释宪技术与司法技术的单纯演绎，其背后存在着各种政治力量的博弈，在政治民主化的背景下，政治推动与司法判决会形成良好的互动，并互相产生一种不具有直接决定性的激扰，促使各自加以应对并作出某种回应，二者按照各自系统的沟通媒介和符码运行，互相刺激，但却并不产生直接关联。[63]参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第24页。

法律系统通过提供立法的可能性从而经受政治上的影响。但在继受过程中，这一套体系不应是僵化的照搬。只有当社会系统的功能分化达到一定的程度，即功能系统的分离与结合成为一个问题，并且由部分所构成的整体统一性的悖论转嫁到结构耦合之上并借此获得形式时，联系法律系统与其它功能系统的结构耦合才得以产生。比如对于政治系统而言，其沟通一般化的原则为正当政治权力的形成，[32]这就意味着政治系统中政治权力的获取要受到一般性的承认。

[42]如果在契约签订时，只考虑契约的合法性，那么恐怕任何契约都无法签订，因为任何契约的签订都存在事先难以评估的法律风险，签订契约的双方对契约合法性的考量也是从交易成本的角度加以考虑，但契约签订之后的法律审查时，却完全按照另外的标准进行。在这个现代社会图景中，宪法的角色尤为特别。

理性自然法早期，虽然个体自由与权利被视为国家正当性的基础，但国家与社会仍然不分，国家无论在霍布斯、卢梭、还是黑格尔的笔下都是理想性的存在，其正当性来自于国家与市民之间签订的契约。因此，社会不再等同于以经济自由和私人自治为基础的市民社会，而是融合多元冲突的价值观念在内，这与卢曼所言的社会的功能分化是吻合的。

但随着自由经济问题的凸显，市民社会的理想结构也呈现出了内在困境，基本权利的功能也不能仅以保障个体自由加以涵盖。[6]阿伦特认为，在古希腊，家庭作为私人领域由于受制于需求等必然性，反而充满了强力、暴力以及统治与服从，而城邦则是自由的。